论房地产抵押--兼对《担保法》第 36 条的质疑和完善何 志上传时间:2004-3-6 一、问题的提出 房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的，故房地产又称之为不动产。根据《城市房地产管理法》第 46 条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就愈多。所以说，确有探讨之必要。 在研究房地产抵押之前，先看一则案例，并思考之： 某市福星粮油食品有限责任公司(以下简称福星公司)因扩大再生产扩建厂房，急欲贷款，2000 年 2 月 6 日，福星公司与该市中国农业银行神龙支行(以下简称神龙支行)签订借款抵押担保合同。合同约定，由神龙支行贷给福星公司款人民币 150 万元，借款期限 10 个月，借款利率为月息 8 厘。在合同中并明确约定由福星公司的办公楼、厂房作抵押担保，抵押物办公楼、厂房经房地产价格评估事务所评估价格为 160 万元。2 月 7 日，福星公司和神龙支行一块到房地产管理部门办理房产抵押登记手续后，神龙支行即将贷款 150 万元划入福星公司账号上。扩建厂房后，生产能力增强，福星公司又缺乏流动资金，福星公司又与该市工商银行房地产信贷部(以下简称房地产信贷部)协商贷款，双方于 2000 年 8 月 18 日签订了借款抵押担保合同，合同约定，由房地产信贷部贷给福星公司流动资金 80 万元，月息 7 厘，期限 6 个月，在抵押担保条款中约定由福星公司的办公楼、厂房占用的土地使用权作抵押。经房地产价格评估事务所评估价格为 90 万元，同日，房地产信贷部与福星公司一块到土地管理部门办理了土地使用权抵押登记手续。次日，房地产信贷部将贷款 80 万元划入福星公司账户上。借款到期后，福星公司无款支付，神龙支行于 2001 年 4 月 1 日向该市中级人民法院提起诉讼。房地产信贷部得知此情后，以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼。 该案在审理过程中，均认为福星公司与神龙支行所签订的借款抵押担保合同系合法有效。问题的关键是根据《担保法》第 36 条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押的该国有土地上的房屋同时抵押”之规定，福星公司以其办公楼、厂房作为...
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