论比附制度摘要：比附援引制度用于应对刑律没有明文规定某一行为如何定罪量刑，但是刑事司法实践中又需要对此行为施以相应的刑罚而设置。此制度为中华法系一大特色，从隋朝正式建立到清末沈家本等人参酌西律力主罪行法定原则而废除，期间有一千三百多年的历史。通过历史的研究方法对比附援引制度进行梳理和史料挖掘，发现其随着民族法律文化融合而进化，且法律解释的必要性"弥补法律漏洞的可行性以及处罚违背“正当理性”的潜在性为其存在的法理基础，那么在当下受西方法治文明影响的社会背景下，按照比附援引制度的进化理路，同时立足其法理基础，对于重构我国现代类推制度是有所裨益的。关键词：比附、断罪无正条刑法历史唯物主义认为，人类社会历史是不以人的主观意识为转移的客观发展过程，具有一定的规律性。从客观详实的历史事实材料出发，采用发展的眼光，辩证的方法，实事求是的态度来分析看待历史，尊重历史，有选择地继承并发展历史，方能受益于当下笔者认为对待我国传统的法律制度也应当如此，某些制度现在看来已不合时宜，如果在尊重历史原貌的基础上，将某一制度尽力尝试放回到历史场景中去，观察其历史演变过程及运作利弊得失，那么对于当下法治建设的借鉴意义将是深远的。正如梁任公先生所言我先民所诒我之思想，虽或未成熟，或久中断，搜剃而磨洗之，又安见不龟手之药终无益于人国也"文章在搜集相关可靠史料的基础上，按照时代先后顺序对比附援引制度进行梳理，察其进化迹路规律，探其法理基础，同时分析并总结出，按照此制度的历史进化理路，立基于其法理基础，进而重构我国现代类推制度是必要和可行的。1.比附制度的概述‘比附援引’如果按照《说文解字》来训其原意，可理解为刑律对于某一行为没有明文规定为犯罪，而实践中需要对此行为施以相应的刑罚，那么将这一行为与已规定为犯罪的行为相比，如果类似，则按照后一行为对应之律文规定的轻重幅度加减定罪量刑。此制度于隋朝正式入律，名为“断罪无正条”，隋朝之前司法实践中存在此种断狱方法，但正律没有明文规定许多学者在这一点上无疑义，例如沈家本先生在他的《历代刑法考》里提到说“断罪无正条”，用比附加减之律，定于明而创于隋。刘俊文先生在唐律疏议笺解中也提到轻重相举之法则为隋开皇律首创，隋前诸律并未见之，如果将隋开皇律作为是我国法制史上承上启下的律典，其首次明文颁定“断罪无正条”，那么可以尝试以此为原点，按照时间先后，向前探其始，向后窥其终，梳理其历史发展脉络，笔者认为此制度的终始可以大略分为以下几个阶段:2.比附制度的历史沿革2.1比附援引制度的孕育阶段(隋朝以前)制度必源于一定的思想，比附定罪法律制度也无例外。关于唐虞至殷商时期的政治法律资料甚少，以至于“孔子欲观夏道殷道，亲诣其遗裔杞宋二国，而感叹于文献不足”。故只能从周代开始考察，周代关于此制度的记载散见于《周礼》、《礼记》和《尚书》等著作之中，后代有学者怀疑这几部著作部分内容系后人伪作，但是不能因其伪而径行抛弃，其内容还是可以反映当时制度之梗概。比附定罪方法最早可以追溯到周代的以判例比附加减定罪。《周礼》记载“凡庶民之狱讼，以邦成弊之"郑玄作注曰“邦成，八成也。以官成待万民之治，故书“弊”,为‘憋’郑思农云‘憋当为弊’。邦成，谓若今时决事比也，弊之，断其狱讼也。故《春秋传》曰弊狱邢候”。唐代贾公彦作疏云“《大宰》以官成待万民之治，是以庶民有狱讼，还以邦成弊之。弊亦断也。先郑玄云‘邦成，谓若今时决事比也’者，此八者，皆是旧法成事品式。若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比也。"由以上可知周代断狱之邦成，即八种官方旧法成事品式，利用这八种判例断罪，郑玄认为和汉代当时的决事比是一回事，而贾公彦认为和唐代当时的断罪无正条’类似。具体到周代有关疑狱的处理，则采取集体讨论，以故事“比附加减定罪，裁判结果或减轻，或无罪释放”。礼记《王制》疑狱，泛与众共之;众疑，赦之;必察小大之比以成之。历代学者对此有不同的注解，郑玄为其作注曰:小大犹轻重，已行故事曰比。元代陈澔注:“比，犹例也。小者有小罪之比...
