论我国司法实践中正当防卫的认定摘要：防卫源于动物本能，人们最初的防卫本源于此。如果基于本能，有侵害即可由防卫。且不问侵害是否真实，不问防卫如何实施以及实施程度。当人的意识介入到防卫领域时，防卫就不再必然名正言顺了。人的意识使人对防卫进行理性思考，解决怎样才是正当防卫的问题，并在法律上规定防卫正当化的事由。于是各国都在法律上明确正当防卫的正当性，并引出正当防卫的内涵和外延。对防卫行为的表述归纳起来简单地说1起因条件：要有存在现实的不法侵害2时机条件：不法侵害必须正在进行，要有紧迫性3对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫4限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害5主观条件：要有防卫意识，这是主观的正当化要素。关键词：正当防卫；刑法；不法侵害；必要限度引言我国《刑法》第二十条规定了一般正当防卫，防卫过当和特殊正当防卫。一般正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。特殊正当防卫是指对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。一、正当防卫的认定在我国，一般正当防卫的成立需要多个条件同时成立。起因条件，对象条件，时机条件与限度条件，以上条件为客观方面的条件；至于是否需要主观的正当化要素，行为无价值论和结果无价值论存在理论分歧。（一）起因条件：存在现实的不法侵害。1、不法行为包括犯罪行为与其他一般违法行为针对“黑吃黑”的行为也可以正当防卫。比如张某运输毒品，李某明知张某实施犯罪行为，认为自己“黑吃黑”，张某也不敢报警，随后实施暴力，抢劫张某的毒品。李某的行为就属于不法侵害，有可能成立抢劫罪，张某对李某的行为就可以进行正当防卫。2、不法行为并非任何违法犯罪行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免不法侵害，则不允许正当防卫，而是成立相关的其他犯罪。换言之就是防卫行为要求具有必要性。3、正当的、合法的行为对于正当的、合法的行为，第三人只能接受或者忍受，不允许进行正当防卫或者紧急避险；但是根据案情，针对假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为，可以进行正当防卫。4、针对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害能否进行正当防卫，在我国刑法理论中则存在着不同观点。观点一:按照传统的“死要件”犯罪论体系，不法侵害是指达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人在故意或者过失心理支配下实施的侵害行为。按照该观点，只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力，其行为就不属于不法侵害，对其就不允许进行正当防卫，只能进行紧急避险而且防卫者只有在明知不法侵害人具有刑事责任能力，达到刑事法定年龄时，才可能成立正当防卫。观点二:按照不法与有责二分的犯罪论，无论侵害者是否达到刑事法定年龄、是否具有责任能力，只要侵害者的行为在客观上可能侵犯法益，或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为，其行为都属于不法行为，对其允许进行正当防卫。换句话说，即使侵害者没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力，也无论防卫者对此是否具有认识，防卫者的行为都可能成立正当防卫。5、不法侵害的认定是否要求侵害者具有故意或者过失的责任心理存在不同观点:观点一:按照规范违反说、主观违法性论或者行为无价值论的立场，故意、过失属于违法要素，既只有具有故意、过失心理的行为才可能属于违法行为，而意外事件不属于不法侵害行为，故对属于意外事件的行为不能进行正当防卫，但是却有可能成立紧急避险。观点二:按照法益侵害说、客观违法性论或者结果无价值论的立场，故意、过失只是责任要素，而非违法要素，只要客观行为可能侵犯法益，就属于违法行为；意外事件的行为只要可能侵犯法益，就属于不法侵害行为，对其可...
