一个人力资源管理者对《劳动合同法》的看法近来批判无良专家误读《劳动合同法》误人误己，马上就有人跳出来说我只是一味要讨好当局为这一部新法唱赞歌，所以有必要说明一下。首先，《劳动合同法》加大了对劳动者倾斜保护的力度，这是正面的、积极的。其次，《劳动合同法》存有缺陷。特别是在劳动关系的确立方面，一方面纠正了《劳动法》将劳动合同“要式化”的错误做法，但是同时又犯了另一个错误：将劳动合同的“诺成”性错误的搞成了“实践”性。关于劳动关系的确立，在我们国内一直存在不同的认识。按照《劳动法》的框架，劳动关系以“订立书面劳动合同”为主要标志，应该说这样的做法对劳动关系双方、对整个社会带来了一定的负面影响;为了规制用工但不订立书面劳动合同从而规避确立劳动关系接受劳动法律法规约束的行为，不得已提出“事实劳动关系”的概念，从而引起法理上关于劳动关系一定程度上的混乱。当今世界各国，建立;劳动关系都不必须订立书面劳动合同，换句话说，劳动合同往往都是口头形式。这在实践上也可以得出，劳动合同是诺成、非要式的一种合同形式6。《劳动法》关于确立劳动关系的错误之处在于，将劳动合同理解为“要式”，也就是说，必须以书面形式订立，否则不具备确立劳动关系的要件。那么没有订立书面劳动合同的用工行为，则归到了另一类关系也就是“事实劳动关系”中去了。那么难题是，劳动关系的内涵包不包括事实劳动关系呢?《劳动合同法》规定，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同只不过是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一7。这样一来，我们可以理解为，不论双方是不是订立书面的劳动合同，也不管订立的书面合同是什么样的劳动合同(有的错误观点认为订立所谓《劳务合同》就不是劳动关系)，都不影响劳动关系的确立。应该说，《劳动合同法》将《劳动法》关于劳动合同的“要式”错误规定给矫正过来了，即：“劳动关系自用工之日起建立”，劳动关系确立了，劳动合同(不见得是书面的)当然存在，只不过在我国，为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立书面的劳动合同8。但是，《劳动合同法》第十条规定，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。这样一来，又将劳动合同的“诺成”性质忽略了，变成了“实践”性合同。也就是不管《劳动合同》是否签署，是否生效，只要还没有发生“用工”，那么劳动关系就不成立。有人说，在用工之前双方还是平等的主体关系，还没有发生管理与被管理的关系，这一阶段关系应当适用民法而不是劳动法来调整：“尽管劳动合同已经订立并生效，但是只要劳动关系尚未建立，那么，无论劳动者在什么情况下发生的伤害事故，应依《民法通则》的一般侵权责任认定”9。也有人说，“根据新法规定，既然建立劳动关系的惟一标准是“用工之日”，那么，在用工之日前签订的各种协议，包括所谓的劳动合同、offerletter等，都只能被认定为民事合同”10。众所周知，先有劳动关系，才有劳动合同，订立劳动合同只是确立劳动关系的附随义务，那么按照《劳动合同法》的规定，劳动关系尚未建立，何谈劳动合同呢?但是如果将用工前订立劳动合同双方关系认定为民事关系，那么双方就可以不必按照《劳动合同法》关于押金、担保、违约金等方面的禁止性规定进行约定，或者先签订带有“押金”、“违约金”等内容同时又不具备《劳动合同》必备条款的所谓《民事合同》，等到用工之日起换签符合劳动法规定《劳动合同》。这显然使得劳动关系复杂化，不利于劳动者权益的保护，不符合劳动法关于保护劳动者的原则。根据本文定义，劳动合同是“诺成”性合同。任何合同的履行，也都需要一定的时间逐步全面履行，而不必须立即、全部地履行。当合意达成时，劳动关系即建立，同时劳动合同成立。因为有身份的确认了，所以一些报酬已经产生，比如认可，以及将来的发展机会的提供等。这就意味着用人单位可以履行部分义务，暂时免除另一部分义务。比如用人单位应当履行告知的义务，不得收取押金或者担保的义务，而不必履行工资的支付义...
