著作权默示许可制度法律分析摘要。著作权默示许可制度作为一种舶来品，在我国发展缓慢且有限，尤其是在网络环境下，应对实践中出现的因授权不充分而引起的法律纠纷案件难免有些捉襟见肘。关于著作权默示许可制度，我国目前主要存在立法态度不统一、立法范围不广泛等问题，我们可吸取域外英美法系及大陆法系国家的先进经验，通过确立默示许可制度法律地位、明确适用范围及保障著作权人相关救济权利等举措，完善我国的著作权默示许可制度。关键词：默示许可;著作权;网络传播;法定许可;利益平衡一、著作权默示许可制度的概述（一）默示许可的概念。“默示”一词来源于民法，我国《民法总则》第一百四十条中规定了行为人可以明示或者默示作出意识表示。［1］这里的“默示”，法律将其局限在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯的情况下。默示意识表示是指通过约定或法律上规定的表面上不作为但可通过推理得出其意思的一种表示形式，其与明示具有相同的表示价值，就像卡尔X8226;拉伦茨所说：“在特定的法律情形下，沉默或者其他任何一种不使用某些话语或者符号的行为作为不作为的一种形式，也会具有法律行为上的意思表示的意义”［2］。其具体可分为默示的意思表示和推定的意思表示两种。而默示许可，顾名思义，就是一种以沉默形式为意思表示形态、以许可为法律效果的法律行为。这种默示许可最初出现在合同法中，我国《合同法》第六十一条、六十二条的规定即体现了对默示条款的认可，对当事人未明确约定的内容，可通过其他条款和交易习惯来推定。［3］通俗而言，就是在合同履行过程中如若发生一些不可预料的事情，双方当事人便可依据当地的交易习惯来解决冲突，而不需在合同条款中特地载明。采用这一方式不仅可以保证合同公平，维护交易双方的可期待性利益，还可以在很大程度上简化合同条约，促进交易的迅捷简便，提高合同市场运作性。随后，由于信息技术的飞速发展，该制度的精神内涵被应用到知识产权领域，在专利和著作权领域内扮第1页共11页演着举足轻重的角色。其主要功能是在著作权领域对作品进行授权的过程中，不需要以口头或书面的形式获得授权作品的许可，而是通过默示推定或其他行动允许相关人员使用著作权人的作品，以满足大量网络作品授权的需求，这大大提高了作品传播的效率，平衡了著作权人和相关权利人两方的利益，使得公平正义的观念得以贯彻。（二）默示许可的基本特征。1.默示许可需以沉默的方式作出。默示许可中的默示是一种具有法律意义的行为，是一种“会说话”的默示。当事人之间的著作法律关系，没有必要用语言或者文字的方式向对方作出意思表示，只要不回应对方或者对对方的行为不表示反对，即形成了所谓的默示。作品的使用者便可推定著作权人对作品的传播进行了授权，以此对著作权人主张的侵权行为进行抗辩。2.默示许可以意思表示为核心。著作权的默示许可是民事法律行为，其最为核心的部分是著作权人自愿真实的意思表示。相对于一般的民事法律行为，著作权的默示许可有其特殊性，它是以民法的理论和使用原则为基础，进而在著作权领域实践和发展起来的。不同于法定许可和合理使用制度的浓郁的法定性和强制性色彩，在一定程度上，默示许可甚至可以是一种授予权，这种授予权建立在自愿的前提下，尊重著作权人的意思表达，由著作权人决定是否授权。例如，著作权人公开发表作品时，可以通过声明等方式决定是否禁止他人转载或者复制其作品。在当前著作权人的私人利益与社会公众获取其作品的公共利益相矛盾的情形下，这将更加有利于保护著作权人的利益，激励其创作出更多丰富的作品。二、域外对著作权默示许可制度的探索（一）英美法系国家的探索。默示许可制度在英美法系中有着清晰明朗的发展脉络，以美国为首的国家在大量的司法判例中形成了包含普通环境与网络环境两种模式下的著作权默示许可制度，为现代化著作权的适应和发展注入了新的生机。以下以美国为例，探讨著作权默示许可制度的演变和发展。1.普通环境下对默示许可的探索默示许可制度最早出现在第2页共11页专利法的专利穷竭制度中，后来在著作权领域也出现了权利穷竭制度，即发行权的一次...
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