法学杂志·2014年第5期各科专论作者简介:钭晓东(1972－)，男，汉族，浙江缙云人，温州大学法学院院长、教授，教育部人文社科重点研究基地吉林大学理论法学研究中心博士后研究人员。本文系国家社科基金重点项目“民本视域下国家环境义务”(编号13AFX023)、教育部新世纪优秀人才支持计划资助项目(编号NCET－12－1270)、教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“新时期环境保护体制机制改革与环境法律制度变革”(编号11JJD820001)的阶段性成果;亦为浙江省温州人经济研究中心的研究成果。遗传资源新型战略高地争夺中的“生物剽窃”及其法律规制钭晓东(温州大学法学院浙江温州325027)内容提要:伴随着遗传资源成为后TＲIPs时代国家知识产权战略的新制高点，生物剽窃正成为遗传资源新制高点争夺中凸现的亟待解决的重要问题。我们必须针对生物剽窃的特点与性质强化国家环境管制，推进来源披露与事先知情同意制度，借助共同商定条件等路径，加强生物剽窃的法律规制，进而推进遗传资源的可持续保护与知识产权惠益的公平分享。关键词:生物剽窃环境管制来源披露事先知情同意共同条件商定一、遗传资源新制高点争夺中凸显的“生物剽窃”问题诸多迹象表明，地球上有限的遗传资源(如遗传基因、有关生物多样性保护与持续利用的传统知识)已成为当下决定人类生存与持续发展的根基性要素与战略性资源。其占有数已演变成衡量国家综合国力的重要指标因而备受关注。“遗传资源的获取、利用及研究开发”已演变成一个新的竞争场域，知识产权战略开始逐步延伸至这一新型制高点。而这也一定程度上预示着知识产权国际保护制度进一步迈入后TＲIPs时代。在如此的时势背景下，随之凸现的“生物剽窃”问题已成当前的一大时代课题，即抵御“生物剽窃者/发达国家”借知识产权保护之名行“遗传资源圈地之阴谋”的重大课题。对于作为主要遗传资源拥有方的发展中国家而言，尤其不容回避。(一)“生物剽窃”的内涵界定“生物剽窃”(bio－piracy)一词是由北美社会活动组织———侵蚀、技术和汇聚行动组织(ETC集团)创造。其定义不一，按照JorgeLar-son－Guerra等的观点，“生物剽窃”指未经有关·17·各科专论法学杂志·2014年第5期资源和知识的所有者的事先知情同意、未有效分配经合同约定的惠益分享协定，通过无发明性的专利而对遗传资源进行占有。①而ETC集团则认为:“生物剽窃”是那些未加补偿的商业化利用发展中国家的生物资源或者相关的传统知识，以及为基于这些知识或者资源的所谓发明办理专利这类行为。②对于此类行为，许多学者也对之给予了“生物海盗、生物偷盗、生物掠夺、生物盗版、生物勘探”之类的称呼。③其中比较著名的相关案例有:姜黄案、死藤水案、印度香米案等。就当前凸显的“生物剽窃”法律问题而言，焦点主要集中于:一方面，许多发达国家的现代技术公司、生物产业及研究机构所谓的“遗传资源获取”实质是一种未经遗传资源拥有方(所有国/所有者)许可和同意的“攫取”(偷偷摸摸“窃取”、以公益幌子与欺诈手段“骗取”、利用当地政府或当事人权利意识淡泊获取后不分享惠益);另一方面，在开发利用遗传资源获取相应信息与巨额经济利益后，非但未与遗传资源拥有方公平分享惠益，相反还将所攫取的遗传资源及相关信息稍作改头换面(甚至不做任何改进)就直接申请并获得知识产权授权。例如根据非政府组织ＲAFI(ＲuralAdvancementFoundationInternational)以及澳洲的HSCA(HeritageSeedCuratorsAustralia)在1998年所出版的调查报告，至少有140个个例显示种原库的材料被某些种苗公司剽窃，未经过改良直接作为自己所育出的品种去申请植物品种权利，进而获得各国主管机构的授予权利。其中以澳洲的案件最多，高达111件，占申请案件的6%，其余美国11件、新西兰9件、南非7件、以色列2件、意大利2件。④“生物剽窃”者在剽窃遗传资源后，更是进一步借助西方现行的知识产权规则，限制或排除遗传资源拥有方对原有遗传资源的使用。显然，欧美知识产权规则在一定程度上已演变为遗传资源攫取方剽窃遗传资源的帮凶，成为保护其产业利益、掠夺和经济·27·①②③④JorgeLarson－Guerra等:《墨西哥:在合法与合理之间》，载薛达元...
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