新《广告法》执法办案心得刘孝虎新《广告法》施行近一年了。所谓"史上最严广告法"主要严在广告监管，特别是查办广告违法案件方面。广告活动的行为规范和内容准则很多，关于广告违法行为种类、表现形式、责任主体、构成要件、法律责任的内容等规定较旧《广告法》都有较大变化，如果从法律责任入手，按照法律责任的轻重来梳理行为规范和内容准则，就可以达到事半功倍的效果。广告违法案件的类型根据新《广告法》第五章"法律责任"的规定，工商部门作为广告主管机关负有监管责任的广告违法行为可以划分为五类：虚假广告（第55条）；违反禁止性内容准则或者行为规范的广告行为（第57条）；违反限制性内容准则或者行为规范的广告行为（第58条）；违反一般性准则或者规范的行为（第59、60、61、63、64、66条）；违法代言广告行为（第62条）。上述五类违法行为中，第一至四类按照法律责任的重轻形成一个梯度结构图，而违法代言广告行为是从前三类违法行为中单列出来的一类新的广告活动主体。这五类广告违法行为相对独立而又相互关联，落实到执法办案实践中就是五类案件。下面将逐一剖析对这五类违法行为的查办。（一）虚假广告案件对比新旧《广告法》关于虚假广告规定的区别有四点。明确虚假广告包括不实广告和误导广告；在内容真实性、准确性准则中，对自主宣传事项的规制范围做了增加，其中商品增加了"功能"和"成分"，服务增加了"提供者"，赠品增加了"规格、期限和方式"，商品和服务共同增加了"销售状况、荣誉信息"等；采取列举方式规定了虚假广告的界定标准（第28条）；加重了发布虚假广告行政责任，区分了广告主和其他广告主体的主观要件，除广告主外，其他三方广告活动主体均只按过错原则承担行政责任。基于这四点区别，查办虚假广告案件要做以下调整：一是在不实虚假广告之外，还需要查处误导性虚假广告。第1页共8页所谓"不实广告"，指凡构成广告的各项要素内容中存在着与事实不相符合的广告，无论其是否具有误导性，表现手法包括编造、伪造、虚夸、说谎、省略等。主要表现形式有：宣传的商品或服务不存在；宣传的商品或服务的信息与实际明显不符，影响实质性购买；谎称商品或者服务经过审查认证、获奖等；实用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料等，例如增高、减肥、防癌等广告；虚构广告参与者使用商品或者接受服务经历。所谓"误导广告"，指只要存在误导消费者之处的广告，无论其内容是否真实，主要表现形式为：隐瞒或者混淆商品和服务的重要信息；使用明显的歧义性表述，如"买一送一";利用科学技术手段、艺术表达方式误导消费者等。二是查办虚假广告案件时，首先应当查处广告主。《广告法》第4条第二款规定"广告主对广告内容的真实性负责".在将广告经营者、广告发布者、广告代言人作为虚假广告案件的当事人时，需要调取其具备明知或者应知是虚假广告的证据来证明主观要件，否则，案件不成立。当广告费用无法计算或者明显偏低时可以定额处罚。三是关于虚假广告的认定需要解决四个问题。第一是《广告法》规制的虚假广告与《反不正当竞争法》规制的虚假宣传在立法基点、外延、规制对象等方面的区别。第二是《广告法》规制的虚假广告与《消费者权益保护法》规制的虚假宣传虽然存在转致适用关系，但调整范围不同，前者侧重于规制广告市场秩序，而后者则侧重于规制广告所宣传的商品或服务市场秩序。第三是《广告法》第8条与第28条第二款第（二）项区别在于"与实际情况不符，对购买行为有实质性影响"的规定，第8条对应的法律责任只是第59条的一般性责任，而后者对应的是第55条虚假广告的责任。第四是《广告法》的诸多单项限制性内容准则与虚假广告的定性选择，比如：宣传的商品功效超出了主管部门的批准范围，第16条有专门规定，适用第58条量罚，就不宜定性虚假广告；非药品、非医疗器械或者非医疗服务广告宣传治疗作用的，第17条有专门规定，适用第58条量罚，也不宜定性为虚假广告。四是虚假广告案件的移送。上述五类案件中，有且仅有虚第2页共8页假广告类案件涉及到涉嫌犯罪移送问题，因为现行《刑法》（第222条）只规定了虚假广告罪，责任主体为广告主、广告经营者、广告发布...
