立法制度变迁的梳理与批判性思考一、引言近年来，随着我国民主与法制建设不断推进，各级公安机关不断加强行政案件办案程序的规范化建设，严格依法行使调查措施，保证了办案质量，取得了一定成效，但是，一些在办案过程中必须采取的调查措施，在法律依据与规范方面却存在着严重缺失，造成很多民警办案缩手缩脚、惧怕被诉（告），或者胆大妄为、恣意行事、越权违法，群众对此反映也比较强烈。为解决上述问题，2003年4月2日由公安部部长办公会议通过了《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称“程序规定”），于2004年1月1日起施行。该规章对公安机关办理治安案件中经常使用的传唤、检查、鉴定、收缴等行政调查措施作了比较详细、较为切合实际的规定，经过一年多的实施，取得了很大的成效，但实践也反映出一些立法与执法上存在的问题。[1]备受媒体、公众关注的《治安管理处罚法》（草案）于2004年10月22日提交第十届全国人大常委会第十二次会议首次审议（有关草案以下简称“一审草案稿”），于2005年6月27日提请十届全国人大常委会第十六次会议进行第二次审议（有关草案以下简称“二审草案稿”），并于2005年8月28日由十届全国人大常委会第十七次会议表决通过，于2006年3月1日起实施（正式通过的法律以下简称“正式稿”）。其中在处罚的程序，包括调查措施等方面大量地吸收了“程序规定”的内容，在法规范的调整效果上与“程序规定”有着相当的重叠。上述法律与规章彼此之间构成了上下位阶的层次性法律架构，而且有着制度上的延续和变革关系，其中任何一个细微、乃至宏观的变化都为基层公安机关所特别关注。本文将追寻历史沿革的足迹，对有关调查措施的立法制度变迁作初步的梳理和批判性思考，以期发现实践上反馈的问题到底解决得怎样，并提出进一步完善的方向。第1页共11页二、传唤与流动人口问题传唤是通知违反治安管理的人到指定地点接受询问的措施。“程序规定”在传唤措施的规定上，与《治安管理处罚条例》有关规定相比，最大的进步与发展，就是规定了“公安机关讯问查证的时间不得超过十二小时，但对案情复杂，违法行为依照法律规定适用行政拘留处罚的，经公安机关办案部门以上负责人批准，讯问查证的时间可以延长至二十四小时”、“不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人”（第48条）。其意义是区分治安案件情形，限定传唤时间；非因调查实质性问题之需要，禁止长时间限制相对人的人身自由。但是，基层派出所、尤其是那些在旅游风景区、流动人口比较多的派出所不断遇到一些棘手问题：外来流动人口因为琐事打架斗殴，受害人的伤势鉴定在传唤的时间内出不来。传唤时间到了以后，如果派出所不放人，属于程序违法；如果放人，违法嫌疑人就会跑掉，受害人因赔偿无着、愤懑难平而不断上访、上告。之所以会产生上述问题，主要是因为：第一，改革开放之后，随着市场经济的发展，人口流动加剧，原来的户籍制度对人的控制能力大为下降，公安机关对流动人口的信息情况的掌控也变弱，违法嫌疑人一旦摆脱公安机关的控制，就很难再缉拿归案，或者调查成本极高。第二，治安违法行为的社会危害程度明显低于刑事犯罪，没有必要规定过多的强制措施。在调查阶段对当事人采取的限制人身自由的调查措施，不应该比最后作出的行政处罚还要严厉。这种理念本身没有问题。但是，正是由于前一个原因，就造成了公安机关事实上后续强制手段的不足，有些涉及流动人口作案的案件不好办。怎么处理呢。在与基层民警的交流中发现，实践中采取的应对方法主要有三种：一是让违法嫌疑人在当地找保人或者交保证金。当然，这是没有法律依据的。但这样做主要是为了应付将来违法嫌疑人跑了，受害人的赔偿费用能够有着落。二是如果从现有伤势判断，很可能已经构成轻伤或者轻微伤，而且初步证据也表明行为人构成治安违法，就先行做出治第2页共11页安处罚裁决。等鉴定结果出来之后，如果原处罚过轻的，追加处罚。这种处理可能会冒一定风险，因为事实并非完全清楚，处罚决定很可能会被法院撤销，公安机关就可能要承担相应的行政赔偿责任。另外也可能对行为人的处罚过于严厉。三是先采取盘查措施，待48小时结束后，再转...
