第1页共13页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共13页论让与担保制度的优势与风险陈磊张丽[摘要]让与担保是大陆法系的德日等国家经由判例、学说逐渐发展起来的一种非典型的担保制度。我国在立法上采用何种立法模式，有不同的观点，但是可以明确的一点是，让与担保有其独特的优势，本文分析了让与担保制度的优势极其自身存在的问题、潜在的风险，意在说明让与担保制度存在的意义。[关键词]让与担保优势缺陷风险及防范一、让与担保的涵义及其基本特征（一）让与担保的涵义在学界让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保是指当事人通过转让作为担保的财产来达到信用授受目的的担保制度。它包括两种类型：一为让与式担保，二为买卖式担保1。学界一般认为我们通常所说的让与担保是指狭义上的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。其成立通常应具备三个要件：1谢在全．民法物权论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999第2页共13页第1页共13页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共13页第一，当事人之间存在债权债务关系是前提；第二，标的物的财产权的移转是条件；第三，标的物的财产权发生移转是为实现担保之目的。本文即以狭义的让与担保作为研讨的对象。（二）让与担保的基本特征让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征：第一，与普通的担保方式相比，让与担保最大的不同就在于它是以让渡标的物的所有权(或转移其他整体权利)的方式而进行的担保。所以，有的学者描述它为一种“手段明显超过目的的信托行为”——转移所有权只是形式上的表现手段，而其实质的目的却是担保债务的履行。第二，担保债务和担保标的物的广泛性。一般的担保权仅担保已有的债务，而让与担保则可以对尚未发生的债务提供担保，且担保标的物只需要具有可让与性即可，这就是说具有可让与性的各种权利，如物权、债权，股票、无体财产权等，均可以成为让与担保之客体。这也从一方面弥补了典型担保的缺憾，扩大了企业融资的途径。第三，让与担保的设定通常涉及两个法律关系，一为对标的物所有权的转移关系，二为原所有人对标的物的利用所发生的占有改定关系。在许多情况下，特别是在为将来的债务设定担保时，让与担保的设定人在设定担保后仍需要对标的物进行使用，这就使得形式上的所有人和实质上的所有人出现不一致，此时的关系就是占有第3页共13页第2页共13页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共13页改定的法律关系。让与担保中这种双重法律关系的存在扩充了动产的担保及用益功能2。二、让与担保制度立法现状早在物权法制定过程中，学界就对让与担保制度是否应纳入物权法的调整范围展开了激烈的争论。以梁慧星为代表的学者持“肯定说”，即主张在我国物权法中规定让与担保，理由在于一个方面是必要性，具有现实的需要；另一个方面就是可行性，有法理依据和技术支撑。而以王利明为代表的学者持“否定说”，即反对将让与担保纳入我国的物权法体系，理由在于让与担保本身的技术特色及现实需要。其结果是物权法中并没有规定让与担保制度，而让与担保却靠着交易习惯普遍存在，受到合同法和民法原则的调整。笔者认为，中国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，更不能以物权法这种基本民事法律来加以建立。因为让与担保是一种非典型担保方式，其基本原理和规则内容与民法传统理论不相符合，将其列入典型担保物权，可能会破坏传统民法所固有的严密逻辑和概念体系。这正如王泽鉴先生对动产担保交易法立法问题所持的看法，即：“在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正案，并考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰。”3该2郑洁．试论让与担保制度设立之必要性[J]．法制与社会，2010，(8)3王泽鉴：《物权法上的自由与...
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