创业板重点法律问题研讨会简报时间：2009年6月4日、7月1日、7月4日地点：深圳、北京、上海参会人员：律师事务所、保荐机构、创投机构专业人士深圳证券交易所创业企业培训中心从2009年5月份起举办“创业板专题系列研讨会”，邀请中介机构专业人士针对创业板发行审核中关注的重点、难点问题进行了深入探讨和研究，共同提出问题、分析问题、提出解决问题的意见和建议。“创业板专题系列研讨会”之“创业板重点法律问题研讨会”分别于2009年6月－7月在深圳、北京、上海各举办一期，证券律师、保荐与创投机构代表共300多人参加了研讨。现将研讨的重点内容整理如下。一、创新型企业控股股东、实际控制人规范问题及审核要求探讨（一）对《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第二十六条规定的探讨1、“重大违法行为”的范围界定不明确，实践操作中中介机构难于把握此项尽职调查的广度和深度，最终可能将构成影响企业申请创业板发行上市进程的重要因素之一。这一问题是实践中存在较大争议的问题，目前尚无统一说法。与会律师有认为，变相公开发行股份行为可以认定为重大违法行为；违反环保、税务法律法规的行为可以认定为损害社会公共利益。另外，公共利益的界定应当慎重，不能把所有违反工商、税务、海关、土地、房产相关规定的违法行为都界定为损害公共利益。有代表认为，怎么界定不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为，希望中国证监会出台较清晰的适用性意见，以使保荐机构和中介机构在业务中可以统一掌握。2、从渊源上讲，第26条源于《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条内容。在适用中，中介机构是否要对控股股东和实际控制人在36个月内是否存在“违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重”进行核查，是否需要请求工商、税收、土地、环保等部门就控股股东和实际控制人是否违法情况出具相关证明，值得商榷。对此，建议中国证监会尽快出台关于第26条的理解与适用意见。（二）关于共同控制人问题的探讨相关案例：某企业是多个合作者共同成立的，在发展过程中，其采用同样的业务在不同地域设置不同的公司。在不同的公司里面，各股东根据其在公司实际贡献大小分配不同的股份。后选择一家作为上市主体，为避免同业竞争，将同样业务整合在一个主体中，并对这些公司进行一系列整合。整合完成后，在拟上市主体的股权结构里，第一大股东变成第二大股东。此时，要主张企业存在共同控制人，依据证监会现行规则存在障碍。问题探讨：1、上述案例是否可以认定共同控制人。2、在共同控制情形下，审核同业竞争的时候，是否构成共同控制人的任一股东在其他公司存在类似业务，都构成同业竞争。对此问题，有律师认为，同业竞争条款创业板与主板是一致的，实际控制人应当包括共同实际控制人，共同实际控制人只是实际控制人中的一种情形。所以，所有共同实际控制人都应当在同业竞争范围之内。（三）关于控股股东与实际控制人界定的探讨1、对控股股东范围拓展的探讨依据公司法规定，控股股东包括出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。因此，如果股东之间签署了或者存在表决权代理、表决权信托等类似安排，足以使股东所拥有的表决权比例结构与股东持股结构不一致，且能够对股东会产生重大影响，则此时如果严格依据公司法规定，此股东不能被界定为控股股东，此时可能遗漏一部分对公司的股东会和股东大会决议具有控制性影响力的股东的监管。因此，对于这类股东，有必要界定为控股股东。2、对创业板企业实际控制人认定的探讨1）有律师认为：实际控制可能是两个层面，即股权层面的控制和实质上对决策权的控制。借鉴国际会计准则和中国新会计准则可以对实际控制有一个很明确的定义：实际控制对公司执行等方面一系列重要的影响力，影响公司的资金的流动以及战略发展方向的定义。在国家税务总局颁布的《特别纳税调整实施办法（试行）》中，认为控制指“在股份、资金、经营、购销等方面构成实质控制”。2）有律师认为：公司法第217条...
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