我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”(1)【内容提要】对于我国买卖合同中的“交付”一词，立法界和学界都在两种意义上使用。法律意义上的“交付”本身包括“转移所有权”的内容，而字面意义上的“交付”仅指“转移占有”，上述混乱导致对合同标的物风险转移问题的理解和适用上存在分歧。所谓“所有权主义”与“交付主义”的截然划分是断章取义的结果，而且“交付主义”的理论基础也值得怀疑，我国采取的是“所有权人负担标的物风险”的立法原则。【摘要题】法学与实践【关键词】买卖合同/转⋯⋯一、问题的提出甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后，甲将房屋移交给乙居住使用，但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁，问此时房屋的毁损风险由谁承担?《中华人民共和国合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”有人据此认为，我国立法采取的是“交付主义”，甲将房屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”，在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷，在这一问题上至少存在以下两个理论问题：第一，关于“交付”含义的理解；第二，《合同法》立法采取的是否“交付主义”。二、《合同法》中“交付”的含义法律意义上的“交付”民法理论向来都承认，“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中，简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有标的物，但不享有所有权，合同成立时转移的只是所有权；指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标的物的实际交付，这种返还请求权正是标的物所有权的体现；占有改定是指买卖合同约定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，此种交付中虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交付。可见，在上述三种拟制交付方式中，转移的权利就是标的物的所有权，所谓拟制交付，就是仅转移标的物所有权的交付方式。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的，那么在法律效果上应该是等同的。因此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容，不能将“交付”仅仅理解为“转移占有”。从某种意义上讲，“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只是他主占有，没有达到买卖合同的目的。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”，不能仅从字面上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。一般动产所有权公示方式就是占有，如果没有特别的约定，交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产而言，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发生所有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续，因此在交付的过程中，仅转移标的物的占有并不能完成交付。《合同法》第168条第5项规定：“需要办理法定手续的，以办完规定手续的时间为交付的时间。”此后的《合同法》第94条第4项也做出了相同的规定，但在征求意见的过程中有人提出，由于我国《船舶登记条例》第5条采取的是“登记对抗主义”，此外，我国《民用航空法》对航空器采取的也是“登记对抗主义”，仅转移占有就足以转移所有权，完成交付，只是不能对抗第三人...
