第1页共34页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共34页寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究西南政法大学教授李雨峰西南政法大学倪朱亮2013-01-3021:58:11来源：《知识产权》2012年第6期内容提要:商标共存制度源于美国判例法中的蒂罗斯一莱格特纳斯规则，是维护善意商标使用人的制度之一。寻求公平与秩序是商标共存制度追求的价值。商标共存使用包括在后使用人的远方使用（remoteuse）和善意两个要件。商标共存制度的核心要件，随着互联网时代与市场经济一体化而发生不同程度的改变：商标地域范围从物理间隔区域向网络空间的重叠扩张；主观善意从不知晓向不存在恶意转变。我国司法实践早有判例基于包容性增长理论认可了共存制度，但我国商标法并没有规定这一制度。商标先用权制度与商标共存制度存在着区别。着眼于与商标注册制度的衔接，我国商标法实有必要引进商标共存制度，并明确商标共存制度的法律构造。关键词:商标共存；公平与秩序；远方区域；主观善意；共存协议我国最高人民法院在总结商标审判实践经验的基础上，提出了包容性发展的理论。[1]按此理论进路，如果两个相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是在特殊情况下形成的，人民法院应当根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素，综合判断两个标志是否构成近似，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。[2]这种包容性发展的新思维，意在通过商标共存等制度设计，克服片面强调注册取得商标权的僵硬情势，以实现公平和秩序的效果。按照我国商标法，注册是取得商标权的途径。依文义解释，没有注册，任何人都不能取得商标权，而且取得商标权的人可以排斥那些在相同商品或服务上使用相同或近似标志的人。这一制度可以通过公告制度在一定程度上防止给消费者造成混淆，但其不足在于将一些第2页共34页第1页共34页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共34页出于善意等原因使用相同或近似标志的主体排除在外。权利人对那些善意的、无重大过失的销售行为可以请求停止侵害，这必然会危及整个社会的交易安全，[3]且背离了商标法作为市场法则的价值目标。商标共存制度在一定程度上可以矫正这种偏离。然而，商标共存制度的基础何在？如何考量商标共存的认定要素？这一制度在比较法上有无知识资源？这些都是我们无法回避的问题。按照通常的理解，商标共存制度来源于美国判例法，其英文表述为concurrentuseoftrademark，更准确的翻译应为“商标的并行使用”，[4]或者“商标共用”。这一制度在美国判例法上指的是，在后商标使用人如不知在先商标使用人（或商标权人）已使用该商标，出于善意，在距离原使用人（或商标权人）的远方区域（remoteterritory）市场上于相同或类似的商品／服务上使用相同或近似的商标并己形成一定的商誉，且不引起消费者混淆时，可以在原范围及其自然扩张区域享有商标权的制度。商标共存制度暗示，商标权即使在一个法域内，也有其区域性的界限。这一制度是商标权人享有排他性商标权的例外，[5]彰示了商标制度维护善意使用人商誉的公平性价值。一、商标共存制度的演变商标共存制度肇端于美国1916年和1918年两个著名的判例。在1916年的汉诺威磨制公司（HanoverMilling）案中，[6]原告自1872年在面粉上使用“TEAROSE”商标，到1912年起诉时，原告的产品已在俄亥俄、宾夕法尼亚、马萨诸塞三个州销售，被告自1904年开始在南方销售带有“TEAROSE”标志的面粉，到诉讼发生时，其产品达至密西西比、亚拉巴马、乔治亚、佛罗里达四第3页共34页第2页共34页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共34页个州。法院经过审理查明，在1912年原告起诉时，被告并不知道原告已在北方使用该商标。双方当事人均在各自的地域范围内使用该标志，他们并没有进入对方的销售区域从事销售和广告，也就是说，当事人并没有在共同的地域使用该商标。基此，最高法院认为，双方当事人对该商标的使用都属于远方使用（remoteuse），原告不能仅凭在先占有（priorappropriation）就排除另一个...
