挂靠施工是否导致建设工程施工合同建筑市场特有的对建筑工程施工资质的需求，导致很多企业、个人通过挂靠的方式承揽工程。对于无资质的企业或者个人通过挂靠的方式签订的建设工程合同的效力如何认定，实践中存在不一致的认识。在判断此类合同的效力时，首先要区分内部关系和夕卜部关系。内部关系是指挂靠人与被挂靠人之间的关系。夕卜部关系是指挂靠人、被挂靠人与发包人之间的关系。挂靠人与被挂靠人之间的关系本质上是出借建筑工程施工资质的关系。通过挂靠合同和借用资质的合同，被挂靠人通过出借建筑工程施工资质而获利，挂靠人通过借用建筑工程施工资质以承包其无权承包的工程，获得违法利益。《建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同或者借用建筑工程施工资质的合同无效。挂靠人、被挂靠人与发包人之间的外部法律关系的效力如何认定，实践中存在争议，也存在认识误区。关于外部法律关系效力的认定，应当以《民法总则》《合同法》和民事法律行为制度为依据，并注意区分发包人是否善意。如果发包人在与承包人即出借建筑工程施工资质的企业签订建设工程施工合同时，知道或者应当知道挂靠关系存在，抑或知道或者应当知道是实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与其签订合同，则发包人与被挂靠人（名义承包人、出借资质的建筑企业）.挂靠人（借用资质的企业或者个人、实际承包人）之间构成隐藏行为。该隐藏行为既包含通谋虚伪行为，也包含通谋虚伪行为所隐藏的行为。通谋虚伪行为是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同。发包人、被挂靠人和挂靠人均知道该建设工程施工合同是虚假意思表示，发包人与被挂靠人均没有订立建设工程施工合同的意思，双方订立建设工程施工合同的目的是掩盖发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同。发包人与挂靠人之间虽然名义上没有签订书面的建设工程施工合同，但双方却通过发包人与被挂靠人订立建设工程施工合同的方式建立建设工程施工合同的关系。该法律关系被发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同所隐藏属于被隐藏的行为。换言之，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同，实际上反映的是发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系。关于通谋虚伪行为和被隐藏行为的法律效力《民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条第一款规定的就是通谋虚伪行为，该行为因不是各方当事人的真实意思，故无效。该条第二款规定的是被隐藏行为。被隐藏行为是当事人之间的真实意思，并不当然无效。如果该行为同时也符合《民法总则》第一百四十三条第一项和第三项规定的条件，或者该行为不符合《合同法》《民法总则》规定的民事行为无效的情形，则不能认定该行为无效。发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同，属于无资质的企业或者个人借用其他企业的建筑工程施工资质签订的合同。对于此类合同的效力，《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，在发包人签订建设工程施工合同时知道存在挂靠关系（借用资质关系）的情况下，发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系亦无效。虽然发包人与被挂靠人和挂靠人的建设工程施工合同关系均无效，但无效的原因不同。发包人与被挂靠人的建设工程施工合同关系无效，是因为该合同不是双方当事人的真实意思，即双方的表示行为缺乏效果意思，双方当事人均没有按合同约定内容发生法律后果之真实意思，欠...
