试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（上）汤黎明 沈惠平 唐左平 冯静一、间接代理：学理考察之后再定义学者们普遍认为我国《合同法》21 章引入了英美法的代理制度，确定了我国的间接代理制度。那究竟什么是间接代理？笔者认为只有先搞清了该问题，我国《合同法》下的委托代理制度才会找到准确的定位，于是尝试对大陆法上（包括我国）所谓的间接代理制度作次系统的学理考察。（一）德、日、我国台湾民法中的间接代理间接代理概念最先源自德国，但现行《德国民法典》只有关于直接代理而并无间接代理之规定。其第 164 条规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人名义所作的意思表示，直接对被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别1”。对 此 ， 迪 特 尔 · 梅 迪 库 斯 认 为 ： 直 接 代 理 （ direkt Stellvertretung）的效力是由其自身发生的，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。比如，某人与代理人订立了合同，就可以直接因该合同起诉被代理人，反之，也可以为被代理人起诉因此，在直接代理下，代理人虽然实施了法律行为，但他不承担行为的法律后果，也就是说，法律行为恰似“绕过了代理人”。而间接代理1 郑冲、贾红梅译：《德国民法典（修订本）》，法律出版社 2001 年 4 月第 2 版，第 31 页。(indirekt Stellvertretung)，则是相对直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为（如债权让予债务承担或免除）将法律后果转移给另外一个人。虽然直接代理的思维形态直到十九世纪才逐渐清晰起来，但间接代理的产生历史要比直接代理悠久得多。为此，德国《商法典》对间接代理的一些重要事例也作了规定，如行纪（即为他人进行的购买或出卖，商法典第 383 条及以下条款）和运输（即为他人运输货物，商法典第 407 条及以下条款）……。在迪特尔·梅迪库斯看来，尽管间接代理的产生来源于民法中的委托，但其显然不是民法中的代理，而是一种商法上的制度形态。为此，间接代理与《德国民法典》164 条直接代理不同，属“其他归属规范2”。卡尔·拉伦茨认为：如果交易之主不愿出面进行交易活动，他便会选择间接代理的方法。在间接代理下，间接代理人以自己的名义与第三人发生交易他自己享有从交易中获得的权利，同时也承担交易中规...
