让与担保基本问题之法律探讨「内容提要」让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展；让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的期待权理论，并将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以从制度上予以规制和防范，没有禁止适用的必要。让与担保的基本原理与规则内容，于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应采用司法解释的形式。「关键词」让与担保 基本理论 设定与效力 实行方式 策略与建议引言为了适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性超过用益物权。［1］但传统担保物权制度虽保证了债权的安全和实现，却限制和妨碍了担保物（特别是动产）的使用，从而使其在担保期间丧失了物的使用价值，不利于物之经济效益的发挥，有违市场经济对物之效益的价值追求。为了适应市场经济发展需要，各国均历经艰难地去寻找一种不占有标的物之动产担保制度，于是在英美法国家产生了按揭（mortgage）担保制度，在大陆法国家产生了让与担保制度。［2]这两类担保制度虽分别出自两个不同的法系，但它们在担保机能和规则构成上具有异曲同工之效，故在日本学者看来，英美法的按揭担保就是大陆法的让与担保，两者并无区别，并将 mortgage 直接翻译为让与担保。[3]我国学者也认为，英美法的按揭担保方式相当于大陆法的让与担保。［4］我国现行法律既无让与担保制度，亦无按揭担保制度，但在现实经济活动中类似让与担保或按揭的担保方式却应用频繁，如房地产按揭、汽车按揭等。［5]这些所谓按揭担保方式是上个世纪九十年代初由香港传入中国大陆内地的，而香港的按揭担保则来源于英国法的 mortgage 制度，其名称翻译与广东话有关。［6］在我国台湾地区，此类担保不叫按揭，而称之为英美法的动产抵押。［7]为了规范实践中已大量涌现类似按揭担保纠纷案件的审理...
