论土地承包经营权与土地承包合同的关系 杨治 摘要：我国的物权立法已将土地承包经营权设定为一种用益物权，这种用益物权是通过土地承包合同的方式设定的。土地承包经营权与土地承包经营合同的关系包括三个方面，土地承包经营权的成立时采用意思主义还是登记主义，应不应该登记?土地承包经营合同是如何使土地承包经营权为物权性质的?土地承包经营合同除了规定物权性质的内容之外还有没有债权性质的内容?本文将从这三个方面进行探讨，从而分析出土地承包经营权是如何在土地承包合同中体现为物权性质的。 我国的物权立法思路是将土地承包经营权确定为一种物权，这在全国人大物权法草案第 128 条有所反映：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。但土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签定承包合同，这种物权是通过承包合同而加以确定的。也就是说，当事人之间首先应当确定一种合同关系，以确定双方的权利义务，这样才有可能形成物权。但是作为债权关系标志的合同是如何确定物权的?物权化的标志是什么?依据物权法理论，物权法中的物权应当体现三大原则：物权法定、公示公信、一物一权三大原则，所以立法中欲将土地承包经营权确立为物权性质，必须在具体的制度设计上体现这三大原则。在实际生活中，一物一权原则不难体现，一块土地的承包经营权为一人所拥有早已在实践中为人们所接受，因此，在对物权性质的土地承包经营权的制度设计的讨论中，真正需要思考的是物权法定原则与公示公信原则，而这方面又在土地承包经营权与土地承包合同的关系中体现得最为清晰。 一 土地承包经营权的设立是否必须登记? 按照物权法学理论，不动产物权的设立，必须通过一定的公示方法即必须通过登记才能设立。登记始终伴随着不动产物权的存在，若没有登记，则不能产生物权的效力，而只能发生债的效力。从性质上讲，土地承包经营权属于不动产物权，由于一般的不动产物权都需要通过登记才能设立，那么，土地承包经营权的设立是否也必须通过登记才能设立呢?针对土地承包经营权的设立是否必须登记目前大致有三种观点： (一) 梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》第 233 条中指出：农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日起生效。农地使用权自登记之日设定。其按照物...
