省人民政府水行政主管部门建立水土保持论计算机搜查的法律规制(下) 刘品新 四、计算机搜查的法律挑战与因应 传统搜查是一项重要的取证措施，各国法律均建立有比较成熟的约束规则。以我国《刑事诉讼法》为例，第 111 条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”第 114 条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押;与案件无关的物品、文件，不得扣押。”据此，我国传统的搜查规则可以概括为“有证搜查为主、无证搜查为补充”、“及时扣押”以及必要性等规则。这些规则体现了人类司法实务的普遍经验，各国大同小异。 在新型的计算机搜查出现后，各国法律大体上只有两种选择以适应新情况：第一种选择是类比和解释，将原有的传统搜查规则略作调整便适用于新型搜查;二是根据现代科技的发展和司法实践经验，创制新的适用于虚拟空间的搜查规则。鉴于计算机搜查采取全新的程序，多数学者赞同第二种选择。例如，我国有学者提出，基于电子证据的特性、虚拟空间搜查方式方法上的差异，有必要在刑事诉讼法中对虚拟空间搜查进行特别的规定，明确有关的实体要件和程序要件，如扣押的范围、方式等。 笔者认为，既然计算机搜查的理想状态表现为“两个阶段”，那么传统的搜查规则完全可以援用于第一阶段，而第二阶段因存在明显不同而必须适用全新的规则。新规则涉及的内容主要包括如何申领搜查令状、哪些计算机空间可以被搜查、其他人员的电子数据可否被扣押以及如何吸收第三方协助搜查等等。概言之，计算机搜查程序的变化必然会导致有关法律规则的变化。 (一)是否需要申领搜查证? 传统搜查必须申领搜查令状，法律另有规定的除外。这是一项基本原则，不过各国关于这一原则的理论基础并不一致。有的国家以隐私权保护为基础，如美国规范搜查的最重要依据是宪法第四修正案，该条款确立了保护公民合法隐私权期待的宪法性原则;有的则以其他人身权为基础，如在我国隐私权尚不是一个宪法性权利，故要求申领搜查证的理论基础不是隐私权，而是住所权、人身自由等宪法性人身权利。相应地，计算机搜查是否需要申请令状，在各国遇到的法律要求不尽一致。 一般理解，计算机空间也是一个私密空间，当事人使用计算机等设备必然有着一定的隐私需要，所以在美国实施计算机搜查是否需要申领令状，是个不言而喻的问题。而在我国，这一问题则值得...
