违反成立未生效合同责任辨析 1999 年 3 月 15 日通过《中华人民共和国合同法》从立法上将合同成立与生效区别开来。“所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”而合同的生效是指合同产生法律约束力。将合同成立与生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除司法实践中的混乱。但是，对于违反成立未生效合同责任性质认识上，学界存在两种截然不同观点： 第一种观点，缔约过失责任说。该说认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任。 第二种观点，违约责任说。该说认为，违反成立未生效合同应承担违约责任。当事人违反的合同虽然还未生效，但已经依法成立。而判断合同责任与缔约过失责任的标准是合同是否成立。“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任，只有在合同成立以后，一方违反合同义务，才构成对合同义务违反并应负合同上的责任。” 对两种观点的评析： 缔约过失责任说以违约责任概念为出发点，从履行合同义务应以合同生效为前提切入，推导出违反成立未生效合同应承担缔约过失责任的结论。“在特殊情况下，法律规定登记为生效要件，合同尚未成立，则办理登记手续不是一项合同义务。例如，依据我国<担保法>第 41 条的规定，‘当事人以本法第 42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。’因抵押合同在登记时生效，当事人未办理登记手续，所以抵押合同本身也不生效，此种情况属于法律的例外规定。如果出现这种情况，则应认为登记本身并不是一种合同义务，如果没有办理登记手续，并不违反合同义务，而只是违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”从形式上看，此种逻辑推理显得那么完美、令人信服，但却忽略了一个基本事实，即成立未生效合同存在某些成立即生效的条款，这种条款一经签定就对当事人产生约束力，比如在《中外合资企业合同》中，关于报送有关部门审批的义务约定。置该事实于不顾，这让人觉得有一种无法接受的霸道。并且，非合同责任以违反法定义务为特征，其承...
