“合同履行地”管辖制度的质疑与完善（下） 三、“合同履行地”管辖制度存在问题之解决方法 既然合同履行地管辖存在那么多问题，而其根源又在于合同履行地概念的混乱，那么立法上是否应取消合同履行地管辖，或者由司法机关发布更多的司法解释以进一步明确程序法上的“合同履行地”，以将“合同履行地”完全改造为程序性含义呢? 我们认为以上两种方法都行不通。第一，对于取消说，尽管它有利于管辖的稳定及减少管辖争议，但这样做却是不合理的。因为合同履行地是引起诉讼之法律事实的所在地，“合同履行地”管辖制度的适用既有利于当事人进行诉讼，又便于法院对案件的审理和执行，而“两便”原则恰恰是法院确定管辖的重要原则。因此，虽然“合同履行地”管辖制度自身存在一定的问题，我们也不能因噎废食，否定合同履行地法院管辖制度的合理性。第二，对于列举说，由于司法解释对规范合同案件的管辖起了非常重要的作用，但是不能从根本上解决问题。针对现代合同类型越来越丰富呈多样化态势，《合同法》也仅能概括出几种常见的合同名称，社会生活中还有大量的无名合同，最高法院不可能为每一类合同都制定相对应的“合同履行地”，且还可能产生如前文所述的法律适用上的冲突问题。因此，司法解释采取的列举方法(依照合同性质作为分类标准，分类别地确定相应的“合同履行地”)在一定程度上虽能治标，却难以治本。 那么应该采取怎样的措施，才能减少管辖争议，同时维护管辖的合理性和稳定性呢?我们认为，既然问题的根源在于程序法中的“合同履行地”一词存在大量的实体上的争议，且“合同履行地”是既包含实体含义，又包含程序性特殊定义的混合型概念，那么我们应当从此处入手找到解决问题的方法。这种方法法理学术界称为实证主义法学研究方法，或法律实证主义法学研究方法(positivism of law)，其主要意义和基本特征是，“如何将法自身和法应当怎样二者区分开来;着重分析法概念;根据逻辑推理来寻求可行的法;并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。”有的法学家把分析实证主义法学的任务归纳为两项，即认知法(identification of law)和注释法(expositon of the meaning of law)。综上，正如英国法理学之父、实证法学主义主要创始人——奥斯丁在他的论著《法理学的范围》(该论著被公认为“法律实证主义”的标志)所主张的：“实证主义法学研究的是实在法或严格称谓的法，而并不考虑其好坏。”[4]实证主义法学(包括后实证主义的...
