实施垄断行为入罪可能性分析 摘要:企业为了实施违法垄断，通过信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息的行为能否成立非法利用信息网络罪，取决于对该罪中“违法犯罪”的解释。对此理论上存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种学说。“违法+犯罪说”认为“违法犯罪”包括犯罪和普通违法行为，违反了罪刑法定原则;“犯罪说”主张“违法犯罪”只限于犯罪，未能考虑到我国犯罪成立条件的特别性和非法利用信息网络罪的司法实际;本文赞成“部分违法+犯罪说”，这也是最新司法解释的观点。根据“部分违法+犯罪说”，“违法犯罪”是指具有刑事处罚可能性的行为，不包括纯粹违法行为。由于企业违法垄断行为属于纯粹违法行为，因此企业为进行违法垄断，通过信息网络实施的相关行为不能成立非法利用信息网络罪。 关键词:企业垄断;非法利用信息网络罪;违法犯罪 通常认为，企业实施的违法垄断行为属于行政违法行为，不具备刑事可罚性。理由是，我国《刑法》对于《反垄断法》第三条所列举的三种垄断行为没有规定相应的罪名，《反垄断法》第七章“法律责任”对于垄断行为也只规定了行政处罚措施和民事责任。但是随着信息网络成为大众日常生活的一部分，新的问题随之而来:假如企业的垄断行为是通过信息网络实施的，那么能否成立《刑法》第 287 条之一非法利用信息网络罪。具体而言，该罪惩处设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。假设企业之间为了达成《反垄断法》第三条规定的垄断协议，通过信息网络发布相关信息，情节严重，并且不属于《反垄断法》第十五条所列举的豁免情形，此时能否适用该罪进行处罚?问题的关键在于如何理解非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”。对此，目前学界大致存在“违法+犯罪说”“犯罪说”和“部分违法+犯罪说”三种观点，不同学说对上述企业违法垄断行为能否入罪的问题回答不尽相同。本文将对这三种学说逐一展开论述。 一、“违法+犯罪说”之质疑 迄今为止的刑事司法实践普遍对“违法犯罪”实行了文义解释，认为“违法犯罪”就是“违法”+“犯罪”，将纯粹违法行为(指在任何情况下都不具有刑事可罚性的行为，如企业实施的违法垄断、自然人实施的卖淫嫖娼、组织吸毒和买卖驾照计分等行为)的预备行为，如利用信息网络发布招嫖信息、吸毒信息的行为也纳入该罪适用范围，并且相关生效案件的比例高达该罪生效案件总数的三分之一。...
