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网络服务提供者的刑法规制

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摘 要随着网络犯罪的愈演愈烈,对网络服务提供者的规制已然从民事、行政扩张到刑事方面,早期的刑法规制采取机械性的一刀切方式,一定程度上打击了其犯罪的扩张,但是面对新型的犯罪特点,传统犯罪规制方式的效果明显不足然而,网络服务提供者的犯罪行为呈现较强的独立性和严重的社会危害性,再加上传统共犯理论的规制不足,要加大打击的必要性。伴随着《中华人民共和国刑法修正案(九)》的出台,我国对网络服务提供者的规制路径有了新的探索——以帮助行为正犯化和拒不履行安全管理义务的不作为为基准规制犯罪。但由于法条的笼统性和犯罪的复杂性,新型规制方式的司法适用一直是学者们讨论的话题。2019 年 10 月 25 日出台的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》较详细的规定了新型网络犯罪的法律适用问题,研究在新司法解释下如何对网络服务提供者新型规制方式的适用也成了苛需解决的问题。所以,针对网络服务提供者的刑法规制可以分为立法和司法两方面研究。在立法方面,我国进行了三种对网络服务提供者进行形式归责的路径。第一种是网络服务提供者以作为形式的单独犯,除却最基础的披着网络外衣的传统单独犯之外,还有学者提出了预备行为正犯化、共同正犯和间接正犯三种归责方式,通过分析笔者认为仅有间接正犯理论具有研究价值;第二种是具有帮助性质的犯罪,又可以分成两个层面,第一个层面是传统的共犯理论,由于其面临对网络服务提供者的帮助行为在无正犯情况下的评价困境,学者提出了三种解决方式,分别是以片面共犯论处、重构共同犯罪的认定方法、和帮助行为正犯化。前两者都没有从本质上解决评价困境,而第三个是突破困境的解决方式,也是我们的第二个层面,帮助行为正犯化理论。第三种是拒不履行信息网络安全管理义务的不作为犯。总结立法探究和司法解释,反映出我国在针对网络服务提供者的立法上存在主体认定范围过广、刑事立法边界不明晰、缺少出罪免责事由的不足之处。在司法上,以新颁布司法解释的时间线为基准,截至 2020 年 2 月 29 日的司法判决书为样本,分析网络服务提供者新型规制路径的适用现状,分析问题原因。帮助信息网络犯罪活动罪的适用呈现变保守适用为积极适用、网络帮助行为定罪存在争议、量刑适用种类单一的特点;拒不履行信息网络安全管理义务罪呈现适用率极低的特点。究其原因,主要是法益保护对象不明、罪名间辨析不...

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