小议保函在海运中的法律效力 法学0502 3050211051 高宪伟 一、保函的定义及性质分析 海运保函有广义和狭义两种解释。从狭义角度讲，保函也称为赔偿保证书或赔偿担保书，是指为换取清洁提单，托运人（或提货人）和承运人之间达成的一项由托运人（或提货人）附条件在一定范围之内向承运人因签发提单所造成的承担损失赔偿责任的协议。1在这种意义之下的保函，不仅指托运人换取清洁提单的保函，其主体包括托运人、承运人和提货人，而且还使用人呢托运人向承运人预借提单、倒签提单等内容。从广义角度讲，保函的提供者（第三人、第三人连同托运人或提货人）和接受方（承运人）之间所达成的一项担保赔偿协议，保证提货人或托运人拒不赔偿承运人损失的情况下由保函提供者承担赔偿责任。2 关于保函的法律性质，学术界一直存在争论，有学者认为保函是一种损失赔偿的协议3，也有学者认为保函是特殊的担保合同4，还有学者认为保函是二者的结合5。但是无论持何种观点，学界达成基本的共识，即保函是一种合同。至于具体是哪种类型的合同，则需要结合其他因素来确定。影响要素主要包括主体因素、外部因素和主观因素三个方面。6 首先，主体因素，主要是指保函的提供者。提供者可以是托运人，也可以是第三人。具体而言，可以分为以下几种情况。（ 1） 托运人为换取清洁提单而出具的保函。这也是国际海运实践中应用的最为广泛的。《跟单信用证统一惯例》（ UCP500）第32 条规定，以信用证方式付款的，除信用证另有规定外，银行拒绝接受不清洁提单，即卖方只能依据清洁提单提取货物。在国际贸易中，托运人为了获得清洁提单顺利结汇，同时承运人也基于船期等商业因素的考虑，即使货物在数量、重量和表面状况等方面存在瑕疵，在不影响货物质量的前提霞，会接受托运人的保函而开出清洁提单。此时的保函是一种承托双方的赔偿协议，是托运人单方面承担承运人赔偿损失后的补偿义务。（ 2） 提货人为提取货物而出具的保函。在无单放货7的情况下，根据国际航运惯例和各国海商法的规定，承运人在目的港必须凭正本提单交付货物，但是在实践中由于提单流转和货物运输的脱节，往往货物到达目的港而收货人却没有 1 引自《海商法》，张丽英主编，中国政法大学出版社2004 年版，第97 页。 2 详见《海运保函法律问题研究》，李广辉著，法律适用2008 年第1、 2 期，总第262、 263 期，第158 页 3 详见《换取清洁提单的保函的效力问题探讨》，黄伟青著，中国...
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