劳动合同法及其实施条例尚未解决的八大难点分析(2009-07-2013:52:45)转载标签：法律就业劳动合同法实施条例刘大卫财经分类：劳动法律摘要《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已于2008年9月18日正式颁布并施行，对于用人单位在遵守《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定并在具体实务操作中起到了积极作用，但是《实施条例》没有解决的困惑依然存在，本文对《实施条例》尚未解决的八大难点问题进行了分析和探索，对于用人单位在具体操作中可能遇到的问题进行了提示，对部分有争议的条款进行了分析。关键词劳动法劳动合同法劳动合同法实施条例《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）终于在2008年9月18日正式颁布施行，虽然《实施条例》努力朝着人们所希望的具有实际指导作用的方向靠拢，但是似乎没有完全达到其预期的目标。《实施条例》虽然部分解释了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）部分法条规定中的不确定部分，但依然留给我们八大悬而未决的难题,这些难题在人力资源管理过程中极有可能产生违法现象，并最终可能成为导致劳动关系破裂的导火索对此有必要进行深入细致的研究，只有防微杜渐，才有可能使得用人单位降低人力资源管理中的法律风险。一、规章制度合法化的程序性问题《劳动合同法》第四条第二款中明确规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在大量的解读版本的书籍中存在两种截然不同的观点：一种观点认为，用人单位的规章制度只要在职工大会或者职工代表大会上“通”就可以了且可以不“过”，即只要将相关的规章制度提交职工大会或者职工代表大会讨论即使没有以少数服从多数的方式通过，也是可以作为用人单位管理劳动者的依据而另一种观点认为，必须是“通”且“过”。对于这两种完全不同的观点，《实施条例》没有做出任何解释和回应，但是这个问题的确是极其敏感和重要的问题，因为一旦将用人单位的规章制度作为管理劳动者的依据，如果引发劳动争议并被劳动者提起仲裁或者诉讼，那么用人单位的规章制度将受到劳动争议仲裁委员会或者人民法院的合法性审查，因此笔者认为，持有第二种观点的是比较正确的，理由有三：第一，从第四条第二款的规定中可以看出，相关的规章制度是必须由用人单位“与工会或者职工代表平等协商确定”，其中关键词是“确定”，可以解释为“明确规定”，作为双方明确规定的规章制度，很难想象是可以“通”而不“过”；第二，如果劳动争议发生后劳动者提起仲裁或者诉讼，用人单位的规章制度必然受到合法性审查，如果用人单位提交的是通过民主程序讨论但是最终职工大会或者职工代表大会没有“通过”并且没有形成决议的规章制度，其结果是可想而知的；第三，没有通过的规章制度也是很难向员工宣读或者培训介绍，甚至部分员工也可能拒绝在接受培训后签字确认，这样就完全达不到《劳动合同法》第四条第四款规定的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的要求了。二、劳动关系确立的对象问题《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这条规定的意义是彻底否认了“事实劳动关系”，即只要发生用工关系，都是劳动关系，而非“事实劳动关系”。这其中最大的差别是劳动关系一旦形成立即受到劳动法律法规的保护，而事实劳动关系一旦形成后一经发现则应当予以消灭，消灭的途径有二：其一是通过订立书面的劳动合同加以确认成为真正劳动法上的劳动关系；其二则是事实劳动关系的双方当事人或者其中的一方选择终止事实劳动关系。但是这种规定存在积极一面的同时，也有可能部分将劳动关系扩大化，如退休人员被用人单位返聘后，是不是又建立新的劳动关系了呢？《劳动合同法》四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《实施条例》第二十一条也规定...
